A.2. Einige typische Vorlagen von Kunden

Ausschreibungen von privatwirtschaftlichen Kunden

Wenn ein privater Kunde Angebote im Wege einer Ausschreibung einholt [Kapitel 5.2, S. 198], ist er weitestgehend frei, von seinen anfänglichen Vorgaben in der Ausschreibung abzuweichen, sei es zum Verfahren oder zum Vertragsinhalt. Das bedeutet für Sie: Wenn Punkte in der Ausschreibung unklar oder problematisch sind oder wenn Sie Anforderungen für überzogen halten, können und müssen Sie gleich versuchen, mit dem Kunden darüber ins Gespräch zu kommen. Sie müssen sehen, inwieweit er sich darauf einlässt.

Es kann Forderungen geben, die Sie nur schwieriger oder aufwendiger als andere Anbieter erfüllen können. Das müssen Sie hinnehmen. Wie aber sollen Sie mit überzogenen Forderungen [Kapitel 2.4.4, S. 77] umgehen, die alle Anbieter treffen? Sachgerechterweise müssten Sie – wie auch alle anderen Anbieter – die zusätzlichen Leistungen in dem Preis einkalkulieren und für besondere Risiken Risikozuschläge vorsehen. Die Frage ist nur, ob die anderen Anbieter auch so vorgehen oder aber diese Punkte herunterspielen (»Über ... werden wir mit Ihnen im Falle der Auftragserteilung verhandeln«) oder sie sogar ignorieren, d.h. diese Punkte also bei den abschließenden Vertragsverhandlungen nicht anerkennen werden.

Sie laufen Gefahr, dass Ihr seriöses Angebot als zu teuer ausgesondert wird. Weisen Sie deswegen jede zusätzliche Vergütung für eine besondere Leistung, die auch die anderen Anbieter als besondere Leistung behandeln müssten, preislich gesondert aus, beispielsweise die Forderung nach einer sehr kurzen Reaktionszeit auf Mängelmeldungen während der Verjährungsfrist für Mängelansprüche, und das nahezu rund um die Uhr (wenn das – wie vorausgesetzt – nicht typisch ist). Diese Empfehlung gilt auch dann, wenn Sie die Belastung in einen Festpreis einbeziehen. Sie können eine Aufstellung beifügen, indem Sie den Festpreis in einen Basispreis und in Zuschläge für diese Belastungen aufgliedern. Sie können hoffen, dass der Kunde die Angebote der anderen Anbieter daraufhin kritischer behandeln wird.

Einkaufsbedingungen von privatwirtschaftlichen Kunden

Wenn zu erwarten ist, dass der Kunde die Geltung seiner Allgemeinen oder seiner IT-spezifischen Einkaufsbedingungen vereinbaren will und Sie dem zustimmen werden, sollen Sie darauf bereits im Angebot eingehen.^[]

^[] Eine Klausel in den AGB des Auftragnehmers, dass AGB des Kunden nicht gelten (oder Ähnliches), nutzt rechtlich meist nichts (sog. Abwehrklauseln) und dürfte geschäftspolitisch sowieso nicht ausreichen: Verweisen beide Seiten auf ihre AGB, so kommt der Vertrag im Zweifel trotz mangelnder Einigung dann zustande, wenn beide Vertragspartner mit dessen Durchführung anfangen. Es gelten dann alle Klauseln in beiden AGB-Papieren, die sich nicht widersprechen; an die Stelle der sich widersprechenden tritt das BGB [siehe IT-Verträge, Kapitel 1.1.4 (2)]. Dieses Ergebnis ist für den Auftragnehmer ungünstig, weil das BGB eine weitgehende Haftung des Auftragnehmers vorsieht und dessen AGB gerade die Funktion haben, diese Haftung einzuschrän-ken [siehe IT-Verträge, Kapitel 1.1.4 (4)]; der Kunde braucht in seinen AGB die Haftung nur anders zu regeln, damit die Haftungseinschränkung in den AGB des Auftragnehmers entfällt.

Ist zu erwarten, dass der Kunde akzeptiert, dass auch Ihre AGB gelten, kommt es darauf an, wessen AGB Vorrang haben. Sie können formulieren: »Wir bieten Ihnen unsere Leistungen zu unseren Vertragsbedingungen für_____an, die wir speziell für diese Leistungen erarbeitet haben. Wenn Sie wünschen, können Ihre Allgemeinen Einkaufsbedingungen ergänzend vereinbart werden. Für diesen Fall bitten wir um Übersendung eines Exemplars davon zur Prüfung.«

Ist davon auszugehen, dass alleine die AGB des Kunden gelten werden, müssen Sie den Text der wichtigsten Klauseln Ihrer AGB in Ihr Angebot aufnehmen, wenn Sie diese retten wollen. – Außerdem sollten Sie für die Vertragsdurchführung intern klären, worin sich die Vertragsbedingungen des Kunden von den Ihren hinsichtlich der Vertragsdurchführung unterscheiden. Zum Beispiel dürfte das Verfahren, wie Sie Gegenforderungen bei Änderungswünschen bzw. bei der Verletzung von Mitwirkungspflichten geltend zu machen haben, in Ihren AGB anders als in den Vertragsbedingungen des Kunden geregelt sein. Es empfiehlt sich, intern ein Papier »Besonderheiten hinsichtlich Vertragsdurchführung« zusammenzustellen und dem eigenen Exemplar des Vertrags vorzuheften [siehe Kapitel 2.3.5, S. 64].

Arbeitet der Kunde mit einem Bestellformular, das auf seine Einkaufs-AGB verweist und das Sie gegenzeichnen sollen, stellt das Bestellformular den Vertragsantrag und Ihre Gegenzeichnung dessen Annahme dar. Ihr Angebot wird also nur insoweit Vertragsbestandteil, wie der Kunde sich darauf im Bestellformular bezieht. Manchmal sind das nur bestimmte Teile (insbesondere nicht der in Ihrem Angebot enthaltene Satz über die Geltung Ihrer Vertragsbedingungen).

• Wenn auf das Angebot insgesamt, also einschließlich Ihrer AGB, Bezug genommen wird, stellt sich wie zuvor das Problem der Einbeziehung von sich widersprechenden AGB. Denn das Bestellformular nimmt auf die AGB des Kunden Bezug. Hier können Sie wie vorstehend dargestellt versuchen, den Vorrang der eigenen AGB zu schaffen, indem Sie bereits in Ihrem Angebot die AGB des Kunden – mit zweitem Rang – einbeziehen.

• Wird derjenige Teil des Angebots, der Ihre AGB zum Bestandteil des Angebots macht, nicht einbezogen, gelten bei Gegenzeichnung durch Sie nur die AGB des Kunden. Dann müssen Sie nachträglich versuchen, Ihre wichtigsten Regelungen durch deren Aufnahme in Ihr fortgeschriebenes Angebot zu retten, d.h. zum Vertragsbestandteil zu machen.

Der Kunde übernimmt ein fremdes Vertragsmuster

Insbesondere bei Einführungsprojekten versuchen manche Kunden, ihre mangelnde Vertrautheit mit solchen Verträgen [Kapitel 5 am Anfang, S. 179] dadurch zu kompensieren, dass sie fremde Vertragsmuster als Grundlage für den Vertrag nehmen. Diese Muster stammen insbesondere von Beratern oder Rechtsberatern^[]. Die ersteren Muster sind typischerweise am Durcheinander und an der Redundanz der Regelungen zu erkennen, die letzteren durch den formalistischen, meist sehr ausführlichen Stil. Solche Muster sind oft sehr einseitig zugunsten des Kunden ausgerichtet^[]. Die Formulierungen sind oft vage, sodass der Interpretationsspielraum groß ist – was in der Praxis dem Kunden mehr als dem Auftragnehmer nutzt. Die Formulierungen gehen häufig dahin, dass die bestmögliche Software im bestmöglichen Einführungsprozess zu liefern ist [vgl. Kapitel 5.1.3.2, S. 189]. Insbesondere werden hohe Anforderungen an die Dokumentation des Projekts gestellt. Im schlimmsten Fall wird das Muster erst vorgelegt, nachdem der Auftragnehmer vorher zur Abgabe eines Festpreises »gezwungen« worden ist. Die Mehrleistungen dürfen dann selbstverständlich nichts kosten, weil sie ja alle zur ordnungsgemäßen Projektdurchführung sowieso erforderlich seien.

^[] Diese übernehmen solche Muster typischerweise aus Handbüchern und sind oft nicht in der Lage, die einzelnen technischen Klauseln zu besprechen, während die Berater das hinsichtlich der rechtlichen kaum können

^[] Während die Auftragnehmerseite die Schranken beachten muss, die das AGB-Recht für Standardtexte vorgibt [IT-Verträge, Kapitel 1.1.4 (4)], beachtet die Kundenseite einfach nicht, dass das AGB-Recht auch für ihr Muster eingreifen könnte

Der Kunde sieht sich nicht gehalten, seine Forderungen zu begründen. Denn sie stammen von einer weisen, sozusagen höheren Instanz.

Solche Muster enthalten mehr oder weniger Risiken für Ihre Seite und mehr oder weniger zusätzliche Leistungen. Haben Sie bereits einen Festpreis genannt, werden Sie kaum in der Lage sein, den zusätzlichen Aufwand durchzusetzen. Wenn Sie noch keinen genannt haben, wird die Leistung bei sauberer Kalkulation wesentlich teurer. Dann stellt sich die Frage, ob der Kunde das bezahlen will und ob die Konkurrenz ebenso sauber kalkuliert.

Auf jeden Fall haben Sie noch viel mehr Verhandlungsbedarf als in dem vorher abgehandelten Fall, dass der Kunde das Vertragsdokument selbst formuliert. Und Sie haben ein grundsätzliches Problem damit, dass Sie das Projekt auf eine andere, kaum bekannte Art durchführen sollen (und das, ohne dass der Kunde einen korrespondierenden Vorteil erlangen würde).

Es ist für Ihre Seite besser, wenn der Kunde sich umstimmen lässt und Ihnen erklärt, welche Änderungen oder Ergänzungen Ihres Angebots er wünscht. Das vereinfacht die Durchführung; außerdem ist es dann der Kunde, der seine Verhandlungsmacht verbraucht [Kapitel 2.4.1 unter »Schlussverhandlung«, S. 70]. Wenn der Kunde zusätzliche Anforderungen an die Durchführung stellt, können Sie auch leichter jeder Position den Mehraufwand entgegensetzen.

Es liegt also nahe, mit einer Kombination zu arbeiten, d.h. das Muster zu hinterfragen, sozusagen die höhere Instanz zu demontieren, und den Kunden aufzufordern, das als Änderung/Ergänzung Ihres Angebots zu formulieren, was ihm wichtig ist.

Sollte das Muster relativ ausgewogen sein, fragt sich, warum dann nicht Ihr Standardangebot die Grundlage für den Vertrag werden soll. Möglicherweise ist Ihr Angebot allerdings einseitig zu Ihren Gunsten abgefasst oder erweckt zumindest einen solchen Anschein. Möglicherweise ist es dem Kunden einfach zu kurz, insbesondere hinsichtlich der Beschreibung der Durchführung mit den Dienstleistungen Ihrer Seite [siehe Kapitel 2.1.1 unter »Was ist für den Auftragnehmer wichtig?«, S. 33].

Soweit Sie ein unausgewogenes Muster hinterfragen, können Sie betonen, dass es ein fremdes Muster ist, der Kunde also nicht Urheber dafür (= für Unverschämtheiten oder Dummheiten) ist. Sie können insbesondere folgende Bereiche ansprechen:

1. Bei formalen Mängeln können Sie darauf hinweisen, dass

   • Formulierungen unklar seien;

   • die Begriffe durcheinander gehen würden und Punkte mehrfach und unterschiedlich geregelt werden würden;

   • Regelungen sich widersprechen würden.

2. In solchen Mustern sind Tatsachenbehauptungen beliebt wie die, dass der Auftragnehmer sich alle Geschäftsprozesse und alle Anforderungen beim Kunden angesehen hat und sie also kennt, sodass er eine Leistung erbringen kann, die alle Anforderungen erfüllt. – Manchmal heißt es »optimal erfüllt« [siehe (c)].

   Sie müssen dann fragen, wie das der Fall sein kann, dass Sie den Betrieb des Kunden so gut wie dieser kennen würden. Der Kunde solle einen Auftrag über eine Voruntersuchung erteilen, wenn er ansatzweise einen solchen Informationsstand wünschen würde. Bei Einführungsprojekten sei aber auch sachgerecht, die Detailanforderungen im Rahmen der Einführung anhand der Programme zu konkretisieren.

3. Zusätzliche Anforderungen an die Software können konkret oder vage formuliert sein. Mit konkreten Anforderungen können Sie sich auseinandersetzen. Bei vagen sollten Sie grundsätzlich vorsichtig sein, weil diese dem Kunden einen Interpretationsspielraum ermöglichen, der auf geschäftlicher Ebene relativ einseitig ist. Noch kritischer ist es, wenn Begriffe wie »optimal« oder ähnliche vage Begriffe verwendet werden.

   Bei zusätzlichen Forderungen zur Durchführung müssen Sie konsequent darauf hinweisen, dass Mehrleistungen mehr kosten.

   Manchmal können Sie auch anders herum auf Mehrleistungen hinweisen, die Ihr Angebot gegenüber dem Muster hat, bzw. auf Konkretisierungen von Punkten, die für den Kunden wichtig sind. Möglicherweise können Sie bei Einführungsprojekten auf Pflichten zur Weiterentwicklung der Software im Rahmen der Pflege verweisen, die in dem Muster nicht aufgeführt sind.

   Dieser Ansatz gilt insbesondere, wenn der Kunde die Geltung Ihrer AGB ausschließen will. Manche Punkte sollten im Interesse des Kunden nicht ersatzlos gestrichen werden.

4. Zu überzogenen Forderungen gilt ansatzweise, was in Kapitel 2.4.2 bis 2.4.5, S. 72 ff. vorgeschlagen wird.

   Mögliche Ergebnisse: Hoffentlich folgt der Kunde Ihrem Vorschlag, Ihr Angebot zu ändern/zu ergänzen.

   Wenn der Kunde nur ansatzweise Verhandlungsbereitschaft zeigt, können Sie auf den Aufwand hinweisen, der mit weiteren Vertragsverhandlungen verbunden ist: Dieser lohne sich für beide Seiten erst, wenn der Kunde sich prinzipiell für Ihr Haus entschieden habe. Aber auch dann komme es immer noch zu Zeitverlusten. Vielleicht lenkt der Kunde dann ein.

   Anderenfalls oder wenn der Kunde praktisch keine Verhandlungsbereitschaft zeigt, muss Ihre Geschäftsführung entscheiden: Wie kann das Projekt mit einem solchen Kunden erfolgreich durchgeführt werden?^[]

   ^[] Die Frage »Sind schwierige Vertragsverhandlungen ein Indiz für Schwierigkeiten bei der Projektdurchführung?« [Kapitel 2.1.2.3, S. 49] müsste dann wohl bejaht werden.

Ausschreibungen von öffentlichen Auftraggebern

^[] Der öffentliche Auftraggeber ist je nach geschätztem Auftragswert sehr unterschiedlich an das Vergaberecht gebunden: Liegt der geschätzte Auftragswert unter 210.000 Euro (regelmäßiger »Schwellenwert«), enthält die VOL/A^[] nur Dienstanweisungen; Verstöße gegen die VOL/A sind also fast nur lässliche Sünden. Bei einem geschätzten Auftragswert oberhalb des Schwellenwerts greifen hingegen verbindliche Rechtsvorschriften ein. Aufgrund dieser ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die VOL/A zu befolgen. Beim offenen und beim nicht offenen Verfahren darf der öffentliche Auftraggeber nach Eingang der Angebote so gut wie nicht mit den Bietern verhandeln. Bei einem IT-Projektvertrag ist es meist sachlich geboten, dass der Auftraggeber mit den Bietern verhandelt. Das ist seit dem Jahr 2006 möglich, nämlich im Verfahren des wettbewerblichen Dialogs, in dem Verhandlungen in bestimmtem Umfang zulässig sind. Die VOL/A kennt zwar auch das Verhandlungsverfahren. Dieses ist bei der Beschaffung von IT-Systemen aber nur in Sonderfällen zulässig. Allerdings ignoriert die Auftraggeberseite nahezu den wettbewerblichen Dialog und setzt das Verhandlungsverfahren nach dem Motto ein: »Wo kein Kläger, da kein Richter.«

^[] Eine Einführung ins Vergaberecht für IT-Beschaffungen wird in www.zahrnt.de unter »Arbeitspapiere« angeboten, ebenso ein Praktikerhandbuch für Auftragnehmer »EVB-System für die Einführung von Standardsoftware«.

^[] Die Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A: Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen.

Beim offenen und beim nicht offenen Verfahren müssen Sie Ihr Angebot also so gestalten, dass Verhandlungen mit dem Auftraggeber nicht erforderlich sind.^[] Darüber hinaus müssen Sie streng darauf achten, dass Ihr Angebot alle geforderten Angaben und Erklärungen enthält und die Verdingungsunterlagen nicht ändert oder ergänzt (§ 21 VOL/A). Ihr Angebot muss auch die anderen Formvorschriften einhalten. ^[] Wenn Ihr Angebot das nicht tut, muss es ausgeschlossen werden. Sollten Sie Ihr Angebot durch Erläuterungen verdeutlichen wollen, sollten Sie diese ausdrücklich als »unverbindliche Erläuterungen nach § 21 VOL/A« bezeichnen.

^[] Ob das auch bei einem Verhandlungsverfahren/bei einer freihändigen Vergabe geboten ist, ist strittig.

^[] Es muss nach § 22 VOL/A ordnungsgemäß verschlossen und äußerlich gekennzeichnet sein und bis zum Ablauf der Angebotsfrist bei der zuständigen Stelle eingegangen sein.

Inhaltlich hat das Verbot, von den Vorgaben abzuweichen, eine unangenehme Folge: Sie müssen das, was der öffentliche Auftraggeber vorgibt, uneingeschränkt anerkennen, wenn Sie im Rennen bleiben wollen. Die öffentliche Hand liebt es zunehmend, solche Vertragsbedingungen in Ausschreibungen aufzunehmen, die man als Auftragnehmer eigentlich zurückweisen müsste.

Der Auftragnehmer kann von der Ausschreibung nur in der Form eines Nebenangebots abweichen (was ausdrücklich als solches gekennzeichnet werden muss). Ob ein Nebenangebot zulässig ist, ergibt sich aus der Ausschreibung: Wenn in dieser nichts gesagt ist, ist es zulässig. Die ausschreibende Stelle kann allerdings Nebenangebote überhaupt ausschließen oder nur neben einem Hauptangebot zulassen.

In einem Nebenangebot kann der Auftragnehmer demonstrieren, wie viel billiger es wird, wenn der Auftraggeber auf einige belastende Regelungen verzichtet.

Wenn der Auftragnehmer kein Nebenangebot abgibt (weil er es nicht darf oder nicht will), ist es schwierig, die Sonderbelastung im Hauptangebot durch kalkulatorische Zuschläge auszuweisen. Es darf nicht der Eindruck entstehen, dass der Auftragnehmer von den Ausschreibungsunterlagen abweichen würde (nur »unverbindliche Erläuterungen nach § 21 VOL/A« sind zulässig). Es bleibt fast nur die Hoffnung, dass der Auftraggeber nach Erteilung des Zuschlags – mit Zustimmung des Auftragnehmers – auf einige belastende Regelungen verzichtet, um den Preis zu senken. Das könnte ihn vor dem Zuschlag dazu veranlassen, das Angebot des Auftragnehmers relativ günstig zu bewerten.

IT-spezifische Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand

Die öffentliche Hand arbeitete jahrzehntelang mit Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) für die Beschaffung von DV-Leistungen. Diese waren sehr umfangreich und teilweise schlecht verständlich; die älteren Typen waren auf Dauer überholt, weil sie am technischen Stand der 70er-Jahre ausgerichtet waren. Eines konnte man ihnen aber nicht nachsagen, nämlich dass sie – im Gegensatz zu vielen AGB der Auftragnehmerseite – einseitig die eigenen Interessen in den Vordergrund stellten. Die BVB waren vielmehr ziemlich ausgewogen. Die Haftung auf Schadensersatz war zugunsten des Auftragnehmers (!) stärker eingeschränkt, als dieser sie in seinen Lieferbedingungen hätte wirksam begrenzen können. Denn dann wäre sie wegen einseitiger Bevorzugung der eigenen Seite unwirksam gewesen [siehe IT-Verträge, Kapitel 1.1.4 (4) zur Inhaltskontrolle von AGB].

Inzwischen sind die BVB weitestgehend durch eine neue Generation EVB-IT abgelöst worden [veröffentlicht in www.kbst.bund.de].^[] Das sind die Ergänzenden Vertragsbedingungen für IT-Leistungen. Sie ergänzen die Allgemeinen Bedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B), also die allgemeinen Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand; diese befassen sich ziemlich allgemein mit Kaufverträgen (einschließlich der Variante Werklieferungsverträge) und Werkverträgen.^[]

^[] Eine Einführung in die verschiedenen EVB-IT Typen (außer in die EVB-IT System) samt Arbeitshilfen wird in www.zahrnt.de unter »Arbeitspapiere« angeboten.

^[] Da die VOL/B viele Regelungen des BGB wiederholt, liegt es nahe, die VOL/B entweder überhaupt nicht oder nur in abgekürzter Form zum Vertragsbestandteil (zwischen dem konkreten Vertrag und dem BGB/HGB) zu machen.

Wendet man die EVB-IT ohne die VOL/B an, greifen also BGB und HGB direkt ergänzend ein, ergeben sich nur wenige Unterschiede. Denn eine Reihe relevanter Punkte sind in den EVT-IT und den Formularsätzen mit Vorrang geregelt. Weitere Unterschiede verschwinden, wenn die Punkte, die in den Arbeitshilfen zum Vertrag [Kapitel 5.3] angesprochen werden, im Vertrag abgehandelt werden.

Einschlägig für Projektverträge sind die Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Erstellung eines IT-Systems (EVB-IT System). In diesen wird die Haftung des Auftragnehmers auf Schadensersatz viel weniger weit als in den früheren BVB oder EVB-IT Typen eingeschränkt, aber immer noch stärker, als ein Auftragnehmer seine Haftung in seinen Lieferbedingungen wirksam einschränken könnte. Insgesamt sind diese EVB-IT aber ein bürokratisches Monstrum mit über 85 Seiten Formulare und Vertragsbedingungen.^[]

^[] Ein Praktikerhandbuch für Auftragnehmer »EVB-IT System bei Verträgen über die Einführung von Standardsoftware« wird in www.zahrnt.de angeboten.

Die Formulare, die für die Abfassung des EVB-IT Systemvertrags bereitgestellt werden, sind kompliziert auszufüllen Es lohnt sich für privatwirtschaftliche Auftraggeber also kaum, eine Anleihe bei den EBV-IT zu machen.